O MINISTÉRIO PÚBLICO E O CONTROLE EXTERNO DOS PROCEDIMENTOS DE REPRODUÇÃO MEDICAMENTE ASSISTIDA[1]

Ementa: É obrigatório o controle externo do Ministério Público sobre todas as fases do processo de reprodução medicamente assistida, visando à garantia dos interesses virtuais do nascituro e da sociedade, da ordem jurídica e da defesa do patrimônio público contra a malversação de recursos destinados à saúde, quando o procedimento tiver lugar em estabelecimento oficial. Os critérios e princípios a ser observados, enquanto não houver uma lei específica, deverão ser extraídos, basicamente, da Constituição Federal, do Código Civil, do Código Penal, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei da Ação Civil Pública, da Lei de Biossegurança, da Lei de Transplantes e da Lei do Concubinato.

1. Justificativa

Quando da criação da Pró-Vida, foram outorgadas a ela atribuições típicas de Biodireito, à época consideradas inovadoras enquanto funções do Ministério Público. «São atribuições da Pró-Vida: Oficiar em todos os feitos submetidos ou requisitados pelo Ministério Público, judiciais ou extrajudiciais, que tiverem como objeto a manipulação genética humana; em feitos de manipulação genética de vegetais e animais (transgenic foods), desde que possa atingir a vida e a saúde dos seres humanos; de clonagem de seres humanos ou não; de experimentos biológicos e terapêuticos em seres humanos; de eutanásia, de suicídio assistido, de homicídio humanitário, abortamento eugênico, abortamento seletivo de fertilização artificial, transgenitalização, transplante de órgãos, cessão de útero e a esterilização humana.»[2]

A manipulação genética humana,[3] a redução embrionária (aborto seletivo de fertilização artificial) e a cessão de útero (barriga de aluguel) integram o quadro de um processo aqui denominado reprodução medicamente assistida, que não está regulado em lei. Neste sentido, há, dentre outros, o Projeto de Lei n.º 90/99, de autoria do Senador Lúcio Alcântara e relatado, inicialmente, pelo Senador Roberto Requião, redistribuído ao Senador Tião Viana. Todavia, pelo fato de esse projeto, como os outros existentes na Câmara dos Deputados, possivelmente não integrar o interesse imediato do Governo, não há previsão de sua votação este ano; e provavelmente não o será até o final dos atuais mandatos federais, o que dará continuidade ao funcionamento de fábricas de gente, sem qualquer controle do Estado.

«O verdadeiro boom que a inseminação medicamente assistida conheceu, em especial na segunda metade deste século, e as experiências conseguidas dos processos de fertilização in vitro deram ao fenômeno da reprodução medicamente assistida proporções tais, envolvendo valores que radicam no que há de mais essencial no homem e potenciando conseqüências de tamanha gravidade, que tornam insustentável o vazio legislativo reinante e a estupefata passividade dos poderes públicos.»[4] Para F. Santosuosso, «é verdade que à família deve reconhecer-se o máximo de autonomia possível em relação às autoridades públicas e tal é de fato a orientação das normas constitucionais. Mas neste caso [de reprodução medicamente assistida] a intervenção é exigida justamente pela própria necessidade de tutelar as linhas essenciais desse instituto, no quadro dos valores que não são ainda comungados pela maioria da comunidade.»[5]

Além dos aspectos éticos reservados ao Conselho Federal de Medicina (CFM) — que já regulou a matéria —, a reprodução medicamente assistida tem conseqüências jurídicas e sociais, razão porque não poderá continuar sem o controle do Ministério Público. Ressalve-se que neste caso o Ministério Público não necessita da aprovação dos mencionados projetos de lei para controlar esses processos, tendo legitimação sob dois aspectos autorizativos constitucionais: o primeiro, o interesse da criança, matéria do artigo 22 do substitutivo do Senador Roberto Requião, em atendimento à proposta da Pró-Vida e de vários pesquisadores ouvidos pelo Senado Federal, do qual consta expressamente que o «Ministério Público fiscalizará a atuação dos estabelecimentos que empregam técnicas de reprodução medicamente assistida, com o objetivo de resguardar os direitos do nascituro e a saúde e integridade física das pessoas, aplicando-se, no que couber, as disposições do Capítulo V da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.»

O segundo, a proteção do patrimônio público, tanto no emprego dos recursos públicos, se o tratamento for realizado em hospital público, como ocorre em Brasília, quanto sobre a responsabilidade desse mesmo hospital público em relação às conseqüências de eventual mau resultado da assistência médica à reprodução.

A Pró-Vida visitou o HmiB, no dia 16 de Fevereiro de 2000, e constatou a existência de 653 pacientes envolvidas em processos de reprodução assistida, atendidas por um setor (Serviço) da Unidade de Ginecologia e Obstetrícia, criado pelo próprio Hospital sem um ato normativo do Secretário de Saúde, do Governador ou mesmo uma lei local. A relativa informalidade no funcionamento desse setor não constitui, entretanto, objeto desta discussão.

Para atendimento daquelas pacientes, não há qualquer critério senão a ordem cronológica de apresentação. Não há nenhuma avaliação dos aspectos jurídicos envolvendo possíveis conseqüências do processo; não é investigado o estado civil, o vínculo entre a mulher e o homem, as condições sócio-econômicas do casal etc. Segundo o chefe do setor, «a maternidade é um direito da mulher», o que, a seu ver, afastaria a utilidade dessas investigações. Também não há qualquer restrição à origem de quem busca esses serviços, o que tem permitido o atendimento de pacientes de todo o País. Por fim, não há um programa de orientação no sentido de viabilizar outras alternativas à reprodução, como a adoção, que poderia resolver inúmeros problemas sem criar outros.[6]

Sob a perspectiva da ética social, a questão deve ser discutida e equacionada, tendo por base os aspectos de que se falou acima. O estabelecimento de uma prioridade na alocação de verbas para a saúde, definindo se as técnicas de reprodução medicamente assistida estariam inseridas na graduação dessa prioridade, deve considerar, especificamente, as enormes carências dos serviços públicos de saúde no Distrito Federal.

Apenas como referência ilustrativa para o debate, um recente relatório holandês do Governmental Committee on Choices in Health Care estabeleceu quatro critérios para definir os tratamentos básicos (basic package) a serem suportados pelos serviços públicos de saúde. Esses critérios são: a) grau de necessidade dos cuidados de saúde em análise; b) sua eficácia (percentagem de êxito); c) sua eficiência (razão entre eficácia e custo), e c) impossibilidade de que esses cuidados de saúde sejam economicamente suportados pelos próprios indivíduos. De acordo com esses critérios, a reprodução medicamente assistida não fica incluída no basic package. A principal razão aduzida para essa posição é a de que nem os interesses da comunidade (o interesse público) nem as normas e valores da sociedade parecem justificar uma solidariedade compulsiva com a pretensão (ou seria um direito?) dos casais inférteis de terem filhos por reprodução medicamente assistida. A mesma razão é invocada para vedar a realização de cirurgia plástica estética com recursos públicos, o que acrescenta um referencial para o debate: a reprodução assistida é um tratamento cosmético ou reparador?

Estamos, então, diante do delicado problema do justo equilíbrio entre direitos individuais e direitos coletivos. Se uma posição ética sobre técnicas de ponta — como as utilizadas no caso em foco — não pode ignorar a universalidade do direito aos cuidados para com a saúde, a questão do acesso às técnicas de reprodução não deve ocultar a realidade social: a existência no Distrito Federal (para não falar no Brasil e no mundo) de milhares de crianças totalmente carentes de ambiente e cuidados familiares.

Ainda para ilustrar, o custo de reprodução medicamente assistida em estabelecimento privado varia, em média, de R$5.000,00 a R$15.000,00 (os valores são sempre em tese; ninguém diz quanto pagou, nem quanto recebeu). No HmiB, mesmo sendo um serviço público, há, em alguns casos, a participação das pacientes que pagam a medicação e alguns exames realizados em estabelecimentos privados. Isso custa, em média, R$2.000,00. Mas mesmo com essa comparticipação nos custos — que pode ser também ilegal —, o tratamento é muito caro para o Hospital, implicando, por conseqüência óbvia, assistência pré-natal, pós-natal etc.

Superada a discussão sobre o possível desvio de finalidade no emprego de recursos públicos, há um ponto final a ser posto em debate. No caso dos “Quíntuplos de Brasília” — quando cinco crianças nasceram no HmiB, após a mãe ser submetida à reprodução com assistência médica —, tratava-se de uma mulher com 39 anos, dois filhos adolescentes e com laqueadura tubária eletiva irreversível. Foi inseminada com mais de quatro embriões (cinco, para ser preciso), total proibido pelo CFM, nascendo cinco filhos, um deles, uma menina, falecida horas após o parto. A renda familiar dos beneficiados era de um salário mínimo, tendo o casal buscado apoio na caridade pública. O apelo não teve receptividade: obtiveram cerca de R$300,00 e menos de um mês depois ‘já faltava de tudo’. Ou melhor, antes do parto já não havia dinheiro para a água, a luz e o aluguel.[7]

Na visita que fizemos ao HmiB, apresentamos à equipe médica os seguintes questionamentos: a) os beneficiários do processo eram casados? b) se não eram casados, viviam como se casados fossem? c) neste caso, há quanto tempo? d) ainda neste caso, porque não eram casados? e) o casal foi esclarecido das alternativas ao processo de reprodução, como a adoção? f) foram considerados os aspectos sócio-econômicos do casal? g) levou-se em conta a renda familiar, antes do processo? h) o homem que se apresentou como “marido” reconheceu e registrou as crianças?

A resposta foi não a todos os itens, exceto o último, do qual não se conhecia uma solução. Sobre as condições sócio-econômicas, o responsável pela assistência médica à paciente acrescentou um comentário sobre o aumento descontrolado da sua prole: que sua vizinha da direita, disse o médico, tinha nove filhos; e a da esquerda, oito; não havia nada de mais em ela ter sete.

Essa conclusão, para ser verdadeira, deveria tomar como paradigma aproximado a alternativa à adoção e não a geração espontânea de filhos, como ocorreu com as referidas vizinhas. Se no quadro real o casal não obtivesse a adoção de cinco filhos (ad hoc balancing test), jamais poderia haver assistência à reprodução com a possibilidade desse resultado. Se as condições sócio-econômicas não eram recomendáveis, deveria ser considerada, ainda, que a infertilidade da beneficiada não constituía uma doença, mas uma opção arrependida sua, ante o desejo de dar uma prova de fertilidade ao “novo marido”, bem mais jovem que ela; e este, de dar uma satisfação social que atestasse sua virilidade. Todos esses ‘argumentos’ — eufemismo de capricho e vaidade — receberam tratamento cosmético pago com o dinheiro do contribuinte. Num espectro maior, tais argumentos receberam do Hospital um tratamento prioritário em detrimento de tantas e lamentáveis carências dos serviços públicos do Distrito Federal e do Brasil em geral.

É preciso registrar que a reprodução medicamente assistida não tem uma base fática idêntica à da adoção, que é regida pela teoria do fato consumado: a criança já existe. É por isso que o Estado interfere visando à melhoria de vida do adotando. Na reprodução assistida, como está sendo praticada, a solução não visa ao bem estar da criança que ainda não existe, mas à do casal. Na adoção, a posição do Estado pode ser permissiva desde que ela represente efetivamente o bem da criança — princípio da interpretação mais amiga da criança —, uma vítima de circunstâncias as mais diversas, inclusive o destino. Na reprodução, a posição do Estado deve ser restritiva, de modo a evitar que a busca de satisfação para os pais acabe por criar mais um candidato à adoção. E se os adotandos podem ser vítimas do destino, os filhos da medicina poderão ser vítimas do Estado,[8] ou seja, a extensão de uma atitude aleatória, sem o respaldo de uma análise sócio-econômica que satisfaça, está permitindo resultados que a ética médica não é capaz de coibir. É preciso, portanto, deixar de lado a poesia sobre os ‘milagres da medicina reprodutiva’ e também afastar a idéia de um Ministério Público ‘remediador’ de fatos sociais acabados. Se o seu papel é zelar pelos interesses da sociedade, não é mais possível exercê-lo nos bastidores, atrás do fato consumado, quando a história aponta que essa postura não foi satisfatória. Se a racionalidade dos fatos sociais deve prevalecer sobre razões puramente emotivas, individuais por pressuposto, os critérios do Governmental Committee on Choices in Health Care são um paradigma ideal para se perspectivar o Ministério Público do próximo milênio, numa visão mais organicista, mais articulada: se a Pró-Vida não interferir agora nos processos de reprodução medicamente assistida, na defesa dos interesses virtuais da sociedade, as Promotorias da Infância, da Educação, de Registros Públicos, da Cidadania, as várias Curadorias, e, com certeza, as Promotorias Criminais, terão muito o que fazer, cada uma a seu tempo e talvez numa ordem diversa da indicada.

A pretexto de proteger os interesses da criança que irá ser concebida, a intervenção do Ministério Público no processo de reprodução medicamente assistida poderá inviabilizar a sua concepção. Parece contraditório, mas é real. É real e demonstra o papel que o Ministério Público irá desenvolver no próximo milênio: a proteção dos interesses virtuais, que irá sobrepor-se à defesa dos interesses difusos deste final de século. O interesse virtual será a marca da atuação preventiva/inibitória do Ministério Público e talvez uma das formas mais eficazes de sua intervenção.[9]

Quanto ao gasto de dinheiro público, ele não se limita a pagar a assistência médica para a reprodução, mas vai pagar também o mau resultado desse tratamento. Se o casal desejava ter um único filho e acabou tendo cinco, quatro deles decorreram da responsabilidade exclusiva do hospital, principalmente se for considerado o entendimento da atual jurisprudência de que a intervenção médica se estabelece como uma relação contratual de fim e não de meios,[10] sendo, em tese, possível uma ação indenizatória para que o Distrito Federal arque com a criação dos filhos excedentes. Além disso, houve o óbito de uma menina, que poderia ser menos provável caso não fossem implantados cinco embriões — uma imprudência do médico —, mas tão-somente os quatro permitidos pelo CFM, que estabeleceu esse limite seguindo uma orientação médica mundial. A morte dessa criança, que segundo declarações da mãe à imprensa «era a mais querida de todas», obviamente será fato gerador de dano moral a ser também indenizado pelo Distrito Federal.

A discussão sobre o eventual consentimento esclarecido dos beneficiários — como causa de exclusão do dever de indenizar — fica praticamente prejudicada já que a maioria dos casais, num desejo exacerbado de ter o filho pretendido, não tem espaço psicológico suficientemente liberto para debater com objetividade questões éticas, médicas e jurídicas, confundidas que estão com suas verdadeiras pretensões. Antes de mais, convirá, ainda, ter presente que o consentimento é um processo e não uma forma. É inconcebível que qualquer formulário de consentimento assinado pelo paciente possa sobrepor-se à recíproca troca de informações com toda a equipe do hospital, médica e paramédica, além de apoio jurídico, ou mesmo substitui-la.[11]

Outros aspectos necessitam ser acrescidos à discussão, visando responder não só as questões jurídicas envolvendo hospitais públicos, mas também os privados, de forma a englobar a ordem jurídica nacional.

Para a problematização que se propõe, a Pró-Vida resume os pontos para os quais necessita de respostas:

a) Mulher sozinha (reprodução hermafrodita) pode ser inseminada?

b) Casal homossexual pode ter assistência médica para a reprodução?

c) A mãe de substituição (barriga de aluguel) pode ser utilizada sem que uma lei específica regulamente as condições?

d) Enquanto não houver lei, como resolver as situações abaixo, sem que haja um Rei Salomão em cada hospital:
Se a mãe que gerar o filho se recusar a entregá-lo à/ao beneficiária/o da gestação?
Qual o critério para definição da filiação materna, se o nosso sistema ainda prevê que a mãe biológica é a que dá à luz?
Poderá o médico expedir a guia de nascimento em nome da beneficiária?
Em caso de beneficiário do sexo masculino, poderá o médico expedir a guia de nascimento para o registro sem o nome da autora do parto?
A beneficiária que der como próprio o parto alheio não incidirá no crime do artigo 242 do Código Penal? E o médico, não será partícipe (artigo 29) ?
A indicação apenas do nome da mãe na guia de nascimento, como ocorre, não permitirá o registro do filho com pai diverso daquele que participou do processo de reprodução assistida?
O não acompanhamento da gestação até o parto não permitirá a infração a todas as regras que se propõem a regular este tema?

e) No caso de retirada de esperma para fertilização homóloga — inseminação na esposa ou companheira —, a fertilização poderá ser realizada após a morte do marido ou companheiro?

f) No caso de morte da doadora de óvulo para inseminação em mãe de substituição, poder-se-á prosseguir com o processo post mortem, a pedido do marido ou companheiro?

g) No caso de inseminação de mulher casada ou que vive em relação estável com homem infértil, utilizando-se sêmen de doador anônimo com o consentimento do marido ou companheiro, qual a solução jurídica para a paternidade se, após a fecundação, o marido ou companheiro negar a chamada paternidade social, diante do critério legal atual de que a paternidade é apenas genética ou adotiva?

h) Nos três casos anteriores, havendo testamento ou documento escrito do marido ou companheiro (alíneas e e g) ou da mulher (alínea f) concordando com a fertilização e reconhecendo a paternidade ou a maternidade de forma incondicional (por escritura pública ou testamento), poderá ser feita a reprodução?

i) Ainda nos dois casos anteriores, poder-se-á aplicar o disposto no artigo 42, § 5.º do Estatuto da Criança e do Adolescente? (A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.)

j) Não podendo haver a inseminação no Brasil, pode o hospital depositário entregar ao interessado o material genético da pessoa morta para que ocorra a inseminação em outro país?

2. Conclusão/propostas

A busca de uma resposta ideal a todas essas perguntas é o objetivo da discussão que se propõe. A posição da Pró-Vida é que o HmiB continue realizando a reprodução medicamente assistida, mas com restrições. Elaboramos um projeto normativo que será submetido ao Senhor Secretário de Saúde como Termo de Ajustamento de Conduta e/ou como Recomendação do Ministério Público ao Deputado Jofran Frejat para os serviços públicos; em seguida, aos serviços privados. Nele estão contidas as soluções encontradas nos sistemas de Direito e de Biodireito Comparados.[12] [13]Também foram adotadas algumas propostas do projeto do Senador Lúcio Alcântara e do Substitutivo do Senador Roberto Requião.

Propomos que as técnicas de reprodução medicamente assistida sejam aplicadas exclusivamente em casais heterossexuais com garantias de estabilidade (legalmente constituídos ou não) e de condições adequadas para o completo e harmônico desenvolvimento do nascituro, ficando excluídas as situações em que ele viesse a ter só mãe ou só pai, quer por inseminação post mortem, quer por reprodução de uma mulher isolada (sem ligação, nem de direito nem de fato, a um homem, aqui denominada reprodução hermafrodita) ou de um homem isolado (por recurso à mãe de substituição, aqui denominada barriga de aluguel). A admissão de fecundação post mortem comporta necessariamente a aceitação de suas legais conseqüências, se bem que possam e devam, quando tal for a opção, restringir-se os pressupostos de admissibilidade, os prazos em que pode ser efetuada após a morte do progenitor e extremar-se nas garantias quanto à proveniência dos gametas utilizados e ao cumprimento da vontade do falecido. A orientação da Pró-Vida é no sentido de se proibir terminantemente tal prática. Também será proibida a maternidade de substituição (barriga de aluguel) até que haja regulamentação legal do assunto, não podendo o Hospital solucionar as situações jurídicas decorrentes desse processo sem lei expressa que revogue dispositivos do Código Civil e do Código Penal vigentes.

Para terminar, as técnicas de reprodução medicamente assistida só poderão ser utilizadas em benefício de pessoas maiores de 21 anos e com plena capacidade civil, casadas entre si há, pelo menos, dois anos ininterruptos e que não estejam separadas judicialmente ou sob separação judicial de corpos; ou que vivam em sociedade conjugal entre si, com comunhão de habitação e demais condições análogas às dos cônjuges, nos termos da Lei n.º 8.971, de 29 de Dezembro de 1994, desde que não existam impedimentos legais para o casamento.

O projeto do ato normativo tratou, também, das condições sócio-econômicas para a reprodução assistida e da fiscalização concreta a ser exercida. O HmiB encaminhará ao Ministério Público todos os processos, antes de realizar o ato médico hábil a produzir a gravidez. A Pró-Vida, como já ocorre em casos de transgenitalização, de interrupção da gravidez de fetos inviáveis e de transplante de órgão inter vivos, realizará uma habilitação em que fiscalizará todos esses critérios (ad hoc balancing test), garantindo um mínimo de estabilidade jurídica e social à reprodução medicamente assistida, «ante o insustentável vazio legislativo reinante» e pondo fim à «estupefata passividade dos poderes públicos.» Além do Código Civil, Penal, da Lei da Ação Civil Pública, da Lei do Concubinato, da Lei dos Transplantes, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a Pró-Vida adotou na essência a Lei n.º 8.974, de 5 de Janeiro de 1995 (Lei da Biossegurança), que trata da manipulação genética.

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Fonte: http://www.diaulas.com.br/artigos/o_ministerio_reprod_assist.asp

Notas
[2] BRASIL, Ministério Púbico do Distrito Federal e Territórios, Portaria 374, de 17 de Maio de 1999, artigo 4.º, inciso IV.

[3] Stella Maris Martínez, Manipulação genética e direito penal, IBCCrim, São Paulo, 1998.

[4] João Álvaro Dias, Procriação assistida e responsabilidade médica, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 281.

[5] F. Santosuosso, La fecondazione artificiale umana, Milano, Giuffrè, 1984, p. 11.

[6] Ana Paula Guimarães, Problemas Jurídico-Criminais da Procriação Medicamente Assistida, Coimbra, Coimbra Editora, 2000.

[7] Arlete Salvador, Quíntuplos de Brasília, Correio Braziliense, Opinião, Brasília, p. 16, 18 de Fev. 2000.

[8] Arlete Salvador, Quíntuplos de Brasília, Correio Braziliense, Opinião, Brasília, p. 16, 18 de Fev. 2000.

[9] Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Velhas Barreiras, Novas Fronteiras, Lisboa, UCB, 2000, p. 373 e ss.

[10] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 81101-PR, relator Ministro Waldemar Zveiter, julgado em 13 de Abril de 1999, Brasília, Diário da Justiça da União, Imprensa Nacional, Brasília, p. 140, 31 Maio 1999. «Civil e processual — cirurgia estética ou plástica — obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva) — indenização — inversão do ônus da prova. I — Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II — Cabível a inversão do ônus da prova.III — Recurso conhecido e provido.»

[11] João Álvaro Dias, Procriação assistida e responsabilidade médica, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 281.

[12] PORTUGAL, Ministério da Justiça, Comissão para o enquadramento legislativo das novas tecnologias, Utilização de técnicas de procriação medicamente assistida (Projetos), Coimbra, Publicações do Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n.º 1, 1990.

[13] PORTUGAL, Assembléia da República, Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, Parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, Lisboa, 1990