Autorização para aborto em caso de Anencefalia

Discussão:

Participantes da Lista de discussão do Projeto Ghente comentam decisão do Superior Tribunal de Justiça que impediu o aborto de uma criança portadora de anencefalia. É a primeira vez que o STJ julga o mérito de um habeas-corpus sobre o tema. A discussão chegou até o Supremo Tribunal Federal, mas a criança nasceu e não resistiu , como já era previsto. A discussão no âmbito da Lista Ghente-l envolveu importantes reflexões conceituais sobre o início da vida, direitos humanos e as consequências negativas da aplicação da lei, considerada por muitos, ultrapassada.

Organizado por Karla Bernardo

Texto gerador da discussão:

18/02/04
Quinta Turma do STJ concede habeas-corpus para impedir aborto

Em decisão unânime, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas-corpus a um nascituro. A decisão impede o aborto que havia sido autorizado pela Justiça do Rio de Janeiro porque a criança é portadora de anencefalia. É a primeira vez que o Tribunal julga o mérito de um habeas-corpus sobre o tema.

A defensoria pública do Rio de janeiro ingressou na Justiça com uma ação requerendo autorização para a realização de uma intervenção para interromper a gestação de G.O.C., diante da inviabilidade de vida após o nascimento da criança. Segundo exames realizados, constatou-se que o nascituro (criança ainda no útero da mãe) padece de anencefalia (cabeça fetal com ausência de calota craniana e cérebro rudimentar). Informações médicas traduzem anencefalia como um defeito de fechamento da porção anterior do tubo neural, levando à não formação adequada do encéfalo e da calota craniana. É uma condição incompatível com a vida em 100% dos casos, levando à morte intra-uterina ou no período neonatal precoce.

Em primeiro grau, o juiz indeferiu o pedido, mas em apelação o tribunal estadual autorizou a realização do aborto. A decisão levou um advogado a impetrar habeas-corpus no STJ. Alegou, para tanto, afronta aos artigos 3º, 5º e 227 da Constituição Federal e ao artigo segundo do Código Civil. Para o impetrante, o aborto em questão não se enquadra nas hipóteses dos incisos do artigo 128 do Código Penal (segundo o qual, não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário) e se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal).

Em dezembro do ano passado, a ministra Laurita Vaz, relatora do processo, deferiu liminar para sustar a decisão do Tribunal de Justiça até a apreciação final pela Turma. A ministra entendeu ser patente o periculum in mora (perigo da demora), diante da possibilidade de realização da intervenção cirúrgica e conseqüente perda do objeto (vida), bem como o fumus boni iuris (pretensão razoável), consubstanciado na ausência de previsão da hipótese no art. 128 do Código Penal.

Ao apreciar o mérito do pedido, primeiramente, a ministra relatora entendeu ser possível o uso do habeas-corpus para se pleitear o impedimento do aborto. "A eventual ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penal acarreta a aplicação de pena corpórea máxima, irreparável, razão pela qual não se há falar em impropriedade da via eleita, já que, como é cediço, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito à preservação da vida do nascituro", afirmou.

A ministra considerou que a legislação penal e a Constituição tutelam a vida como bem maior a ser preservado. E o caso em questão, a de nascituro com anencefalia, não se inclui no rol em que o aborto é autorizado. "O máximo que podem os defensores da conduta proposta nos atos originários é lamentar a omissão, mas nunca exigir do magistrado, intérprete da lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que, insisto, fora excluída de forma propositada pelo legislador", destacou. "Deve-se deixar a discussão acerca da correção ou incorreção das normas que devem viger no país para o foro adequado para debate e deliberação sobre o tema, qual seja, o Parlamento".

Dessa forma, concedeu o habeas-corpus, confirmando a liminar, para reformar a decisão do TJ, desautorizando o aborto. Os demais ministros acompanharam a relatora em razão de a gestação já se encontrar em torno do oitavo mês.

07/03/2004
STF julga prejudicado Habeas Corpus a favor de antecipação de parto de feto com anomalia

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou hoje (4/03) prejudicado o pedido de Habeas Corpus (HC 84025) impetrado em favor de G.O.C., contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que a impediu de interromper a gestação de feto com anencefalia (cabeça fetal com ausência de calota craniana e cérebro rudimentar), uma má-formação que torna inviável a sobrevivência após o parto. O HC ficou prejudicado por falta de objeto. De acordo com informações apuradas durante o julgamento pelo relator da matéria, ministro Joaquim Barbosa, e o presidente do Supremo, ministro Maurício Corrêa, a criança nasceu no sábado (28/2) e sobreviveu apenas por sete minutos. Segundo o jornal "A Gazeta de Teresópolis", o bebê chegou ser registrado com o nome de Maria Vida. -Íntegra da matéria publicada pelo STF ON Line ,Clique Aqui


Comentários:

1-Comentário Fernanda Carneiro, economista:
Patético!

2-Comentário Lígia Frias,estudante de direito,10ºperíodo:
Olha Fernanda, não acho patético, não... Ao contrário, trata-se de questão extremamente delicada; especialmente por que não se restringe ao âmbito do Biodireito. Veja, que o cerne do julgamento tem natureza Penal. Neste caso o que se discute é se o magistrado pode alargar o que está tipificado no Código como exceção; ora, principiologicamente entende-se que não. A decisão foi acertada.Entendo as questões éticas que envolvem o debate, mas a mudança tem de ocorrer no legislativo, mesmo... Não se trata de lacuna da lei; o fato é típico!!!! Qualquer decisão que não essa abria precedentes para que os magistrados criassem novas cláusulas de exclusão da ilicitude a seu bel prazer; o que me parece um tanto quanto arriscado. Fica a opinião.

3-Fernanda Carneiro,economista:
Penso que enquanto não há Direito, há que se chamar a Ética. Sempre . E evitar o sofrimento desnecessário de uma mulher que sabe que está procriando
um ser quem não viverá. A justiça neste caso se consuma entre duas pessoas
plenas. A mulher que pede ajuda e um Outro que lhe acolhe e responde ao que
escuta dela.

4-Simone Born de Oliveira ,jurista:
Concordo com a Fernanda, e a discussão precisa se dar no âmbito transdiciplinar, eis que outras ciências poderão auxiliar a do Direito quanto aos efeitos ( perversos a meu ver) que a mãe gestante sentirá no antes, no durante e no depois do nascimento com a morte. Se o Estado não estiver aberto a esta regulamentação então ele não servirá aos seus, o povo.
A autonomia da gestante precisa prevalecer, junto com o princípio da dignidade humana; onde fica esta se a mesma é obrigada a gestar um feto sem chance alguma de sobrevida extrauterina?

5-Firmin Roland Schramm,filósofo:
Concordo com Fernanda e acrescentaria que este é um típico exemplo de como a retórica e o uso incorreto das palavras pode render um péssimo serviço a soluções ponderadas e conflitos. Um feto ser chamado de "nascituro" é pelo menos questionável. Isso mostra também que necessitamos de uma instância como a ética para criticar o direito nos casos em que este se torna totalmente contra-intuitivo e, portanto, prejudicial. Que pensam os especialistas em direito ao respeito?
Com efeito, se abrirmos o Houaiss, encontramos:
nascituro: 1. que o aquele que vai nascer; 2 JUR. diz-se de ou o ser humano já concebido, cujo nascimento é dado como certo. ETIM lat. nasciturus "que deve nascer". Poder-se-ia utilizar outros dicionários, mas o essencial está, para mim, em essas duas questões semânticas problemáticas, quando aplicadas ao anencéfalo:
a) "que deve nascer" (ou "que vai nascer"), no sentido de "nascimento certo": isso é pelo menos opinável porque não é certo "que vai nascer". Se houver algum neonatologista no grupo seria bom que se exprimisse a este respeito e ponderasse também se podemos falar de "alta probabilidade" de nascimento. Mas esta é uma questão científica;
b) "ser humano já concebido": esta definição é ao mesmo tempo científica e filosófica. Com efeito, para podê-lo chamar "ser humano" deve-se responder, previamente, à pergunta se um organismo da espécie homo sapiens sapiens é de fato desta espécie se lhe faltam as condições de ele se tornar em algum momento sapiens (não tendo cérebro o ônus da prova cabe a quem considera um anencéfalo homo sapiens sapiens). Assim sendo, penso que nem devemos ir além do direito nem da biologia, pois de ambos os pontos de vista pode-se questionar se um anencéfalo é de fato um ser humano. Portanto, me parece que por trás da decisão jurídica existe um preconceito não explicitado é um argumento falacioso, de clara tendência ideológica (que deveria claramente ser explicitada);
c) pode-se ir ainda mais longe e entrar no mérito da questão de saber se um anencéfalo ( e aqui já estamos no campo da ética claramente) merece proteção, antes de ele nascer: para acabar com o ar de "professor" deixo esta questão no ar para ser discutida e aprofundada.

6-Maximus Santiago, médico:
Ligia,Concordo com seu ponto de vista.

7-Ligia Frias, estudante de Direito 10º período:
Então, aproveitando o ensejo, acho que devo esmiuçar o que
disse no e-mail anterior; mas somente pra me certificar de
que todos os termos e expressões jurídicas que se tornaram tão corriqueiros entre nós, "juristas" (e na maior parte das vezes, só entre nós ;-))não tenham atrapalhado a comunicação...
Em primeiro lugar gostaria apenas de esclarecer que talvez
estejamos tratando de pontos diferentes da mesma questão; de um lado temos a decisão do tribunal acerca do caso e de outro o caso em si.
No que tange ao primeiro aspecto, vale salientar que o Código Penal Tipifica o Aborto como crime e elenca apenas duas
hipóteses em que a ilicitude do fato é excluída:I- se não há outro meio de salvar a vida da gestante ou II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Senão vejamos:

"Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal."

Saliente-se que alguns juristas entendem que tal previsão nem exclui a ilicitude do ato mas sim a culpabilidade e, consequentemente, somente a pena que seria aplicada. É um entendimento minoritário, mas existe...
Pois bem, permitir o aborto no caso em tela seria permitir ao
Magistrado criar mais uma exceção a lei. Esta, aliás, não é omissa; ao contrário, dispõe que outra hipótese de aborto constitui crime; ou melhor, somente nestes dois casos não o é.
Ainda que houvesse a lacuna, a interpretação teria de ser restritiva; não só pelos princípios jurídicos que regem o Direito, mas, já que tocaram no assunto, por princípios éticos. Se maximizarmos esta conduta, reproduzindo-a infinitamente, veremos que haverá mais decréscimo que acréscimo, eis que a regra perecerá em detrimento de um subjetivismo alarmante. Imaginem que cada magistrado resolva admitir uma nova exceção a cada regra imposta. Além de jogarmos fora o legislativo e tudo o que dizia Montesquieu sobre a separação de poderes, admitiríamos que o Magistrado pudesse permitir um novo caso de aborto em virtude de ser o
feto portador de doença que ele considerasse demasiado penosa para a mulher ou para os pais... Um tanto quanto discutível, não?! Por isso disse que a mudança,se tiver de ser feita, deve ser no legislativo, e não no judiciário...
Quanto ao segundo aspecto,o caso propriamente dito, existem algumas, ou melhor, outras considerações que quero fazer...
Muito se falou sobre o nascituro e as acepções para tal palavra, no entanto, não acho que nos devemos apegar ao termo que o direito, como ramo do conhecimento científico que é, ou diz ser, criou para satisfazer as suas necessidades técnicas.
Não obstante, uma coisa em relação ao nascituro é certa: a lei põe a salvo todos os seus direitos desde a concepção. Daí surgir o questionamento de poder ser, um anencéfalo,
considerado nascituro.
A pergunta é: por que não seria? O que o faz ser diferente de qualquer outro feto? O que é um nascituro "normal"?
Aparentemente tais perguntas soam tolas, mas, se avançarmos um pouco mais, cairemos na questão central: O que torna o anencéfalo tão diferente, a ponto de vermos posicionamentos no sentido de retirar-lhe a sua "humanidade"?
Se considerarmos apenas e tão somente o aspecto constitutivo, e dissermos que se trata somente da má formação do tubo neural estamos dizendo que qualquer outro feto com má formação perde sua humanidade e não é digno vir ao mundo; o que particularmente não me parece razoável. De outro modo, se defendermos que não se trata da má formação por si só, mas dos efeitos que esta gera, estaremos condenando qualquer
outro feto que tenha baixa expectativa de vida, o que também me parece insuficiente, uma vez que a tratamos de direito
fundamental constitucionalmente protegido.
Com efeito, a deficiência no tubo neural parece, me corrijam os neurologistas se estiver errada, não ser suficiente para determinar a ausência de vida vegetativa autônoma; ora, então é possível que, ainda que com a má formação haja nascimento com vida, mesmo que esta seja breve? Em caso afirmativo, não estaríamos, diante de um conflito entre sofrimento materno e vida do nascituro, ainda que breve?
O interessante é que os conceitos de "normalidade" e de "ser humano" são voláteis; se modificam ao longo dos tempos...
(Hoje nos espanta saber que escravos, mulheres e crianças eram "coisas" outrora.) Isto porque o ser humano não existe sem que haja quem o reconheça como tal; ainda que esta visão seja a dele mesmo. São humanos os que, de algum modo, nos se assemelham; o resto é coisa. E é aí que mora o perigo...
Por isso tudo, acho bastante discutível a questão e, como nã há observador imparcial, inclino-me para a não permissão deste tipo de aborto, até mesmo por achar que abriria
precedente para uma eugenia bem no estilo Francis Galton,
futuramente. De outro modo, o sofrimento da mãe, ao contrário do que parece, não me é alheio; seria aceitável expô-la a tão profunda dor? Complicado... É isso que me faz inclinar, e não defender veementemente, a não interrupção da gestação em casos como este.

8-Sérgio Rego, médico sanitarista:
Entendo o ponto de vista de Ligia quando insiste que o legislativo deve se pronunciar e modificar a lei. Mas gostaria de levantar algumas reflexões a respeito:
1. É por todos sabido que o Código Penal está defasado, assim como estava o Código Civil. Entendo que as leis representam pactos que a sociedade faz sobre questões relacionadas com a vida em sociedade. Esses pactos são refeitos de tempos em tempos, seja pela evolução dos costumes, seja pela evolução do conhecimento (no caso científico). Creio ser dispensável pensarmos em exemplos do Código Civil, mas fica claro que, no tocante ao próprio conceito de morte muita coisa mudou do início do século XX para os dias de hoje. O próprio conceito de morte cerebral já evolui bastante. E os juristas? devem esperar que novas leis sejam feitas? Não. Eles se baseiam no conhecimento científico atual para tomarem suas decisões, ou não?
2. Se o conceito de morte cerebral é aceito com algum consenso, porque o mesmo conceito não pode ser aceito para definir o que é vida? Se morte é quando o indivíduo não tem mais possibilidades de se realizar como pessoa (as conexões estão irremediavelmente "partidas") porque não aceitar como vida (biológica) o momento em que as mesmas conexões se fazem (em torno do 2o. e 3o. mês) e, no caso do anencéfalo, nunca?
3. A discussão precisa ser em torno do conceito de pessoa, como o Roland apontou e sobre como possibilitar ao judiciário tomar decisões que não se pautem por conceitos cientificamente ultrapassados! Eu não sei, mas será que precisamos de uma Lei pra isso?
4. Há quem defenda que placenta (por ser um órgão da mulher que se desenvolve na gravidez) deve ser enterrado após o nascimento de uma criança.
O bom senso mundial repele essa idéia considerando-o como um resíduo biológico. Para mim, obrigar uma mulher a parir um anencéfalo tem o mesmo sentido que obrigar alguém a enterrar placentas: nenhum.
Optei por discutir por um viés estritamente biológico apenas para enriquecer o debate, oferecendo mais um olhar e não por achar que esta questão possa se restringir a um olhar por este ponto de vista.

09-Cibeli Verdani, antropóloga:
O que coloquei para o Roland, i.e., relativizar os conceitos todos, de forma mais ampla, filosófica e cientificamente, diante da nova realidade da sociedade global e da tecnologia genética deste novo milênio, vale mais ainda para a questão jurídica: O chamado "pacto social" legislativo (ou legal) anda a passos muitos,mas muito mais lentos que as mudanças dos costumes e muito mais lentos que a própria ciência/tecnologia moderna. Estas mudanças sim, sociais e "éticas", no sentido dos VALORES aceitos internamente por determinada sociedade em determinada época de sua história (e não a ÉTICA baseada na filosofia greco-romana, na qual baseamos os valores -E MESMO ASSIM, EM PARTE MUITO PEQUENA -da nossa sociedade ocidental moderna global, elitizadamente,das ciências em geral, inclusive a Filosofia; a Ética e o Direito; do século XXI) deveriam ser a base da "Jurisprudência" doutores em direito, estou usando os termos apropriados?).Assim, a Lei (em particular a brasileira) deve ser interpretada e usada de forma mais informada cientificamente, e não com base na sua literalidade. Uma "coisa" sem possibilidade de, em 100% dos casos, sobre viver fora do corpo materno, é algo externo ao próprio corpo desta PESSOA? Não, dado que não pode sobreviver. Consequentemente, não se trata de defender o direito de um "nascituro"; de um "feto"; de um "embrião";ou o que seja que nossos léxicos lusófonos queiram registrar, no sentido comum. MAS DE BOM SENSO! Quem vai sofrer gerando ou parindo parte de seu corpo que não poderá sobreviver alhures? A "mãe". Qual o direito do cidadão de dispor de seus próprios órgãos para doação? Qual o direito de um cidadão de lutar por suas crenças individuais? Afinal, quais são os direitos dos indivíduos enquanto cidadãos? Consequentemente, considero esta resolução do STF absolutamente equivocada em termos de interpretação LITERAL (da Lei,no que concerne ao direito de "algo", que não tem nome, dado que não existe isoladamente ao corpo da "mãe) do que julgou. Não há nada,neste caso, além da mulher e seu corpo, dado que 100% é um número estatístico absoluto! É certo que estatística não é realidade, e o 100% estatístico não significa a totalidade dos fenômenos da vida (cf. Canguilhem, sobre a diferença entre VIDA e o que as ciências médicas podem definir como tal), mas uma mera representação desta totalidade, do absoluto.... Mas, neste caso, não só a decisão fere o princípio da autonomia do cidadão diante do seu próprio corpo, quanto fere o princípio do que um "nascituro"; um "feto"; uma "vida"; e uma "pessoa".> Bom, mais um pouco de lenha na fogueira, pois, como sempre exemplifiquei,um feto só se torna uma pessoa para as sociedades indígenas brasileiras quando tem condições de sobreviver ao período peri-natal. Assim como os bebês, até mais ou menos os 3 anos de idade, na Idade Média Européia, só eram batizados e reconhecidos como "seres vivos"; crianças por suas mães (mesmo que nobres), se tivessem (após todo este período amamentados por suas servas "amas-de-leite"),sobrevivido. (Cf. Arriés,P.-" A história da família; da infância e adolescência" ou algo parecido, na Idade Média Européia.

10-Adriana Diaféria, jurista:
Pensando também em contribuir com a análise da decisão, me parece que a questão de fato é bastante delicada, uma vez que, como regra geral, a concretização do Direito depende do enquadramento do caso concreto a norma jurídica adequada. E no caso do Direito Penal, em função dos princípios (constitucionais e penais) que fundamentam sua aplicação, este enquadramento deve levar em consideração o tipo penal específico e aqui a Lígia é muito coerente em sua análise.Todavia, cada caso é um caso e a aplicação do Direito, se não realizada pelo cumprimento expresso da norma jurídica, deve levar em consideração todos os fatos e circunstâncias respectivas levadas ao Juiz, para que ele tenha condições de avaliar e identificar todos os tipos jurídicos potencialmente aplicáveis ao caso (principalmente os preceitos constitucionais) e assim, com estas ferramentas decidir a questão e aplicar efetivamente o Direito. De toda forma, no caso em discussão, eu acredito que seriam necessários mais elementos para uma avaliação mais consistente, uma vez que seria recomendável conhecer exatamente quais foram os termos do pedido da ação inicial ajuizada pela defensoria pública do Rio de Janeiro e dos termos sustentados no Habeas Corpus impetrado no STJ por advogado (me parece ser outro que não o defensor público), para entender melhor a questão e ponderarmos os valores em conflito para darmos posicionamentos .Até porque me soa estranho pedir autorização para realização de intervenção no oitavo mês. Talvez seja porque a mãe estivesse em risco de vida, talvez porque tenha tomado conhecimento da anencefalia somente neste momento e "desejou" tirar o filho antes do nascimento, por talvez lhe gerar muito sofrimento saber que o filho que estava gerando não teria condições de sobrevivência (!?)....não dá para saber ao certo a razão do pedido em juízo. Se for a primeira hipótese, aí aqui teremos uma outra vertente: o conflito entre o direito à vida da mãe e o direito à vida do nascituro....e aqui eu entendo que estaria coberto pelo disposto no artigo 128, I do Código Penal (aborto necessário)... Se tivéssemos mais elementos apresentados na ação e no HC talvez a discussão pudesse enriquecer mais ainda.

11-Cibeli Verani, antropóloga:
Continuo fazendo apologia de que a comunidade acadêmico/científica movimente-se politicamente, no sentido de que a legislação brasileira seja atualizada, quase após um século (já que, nascituro foi definido em 1916. Meus tios, já TODOS falecidos, também foram nascidos antes deste ano!), de que se revejam os termos em que são definidos, por lei, as categorias:embrião; feto; nascituro; e pessoa humana.
Como antropóloga, não só coloquei meus argumentos científicos como "éticos" (no sentido de valores diferentes dos da nossa sociedade) tanto quanto minhas vivências pessoais. Acho que são argumentos suficientemente inter-disciplinar-e-pessoais, não? Acho realmente trágica a situação da mulher (e da família) que depende destas decisões/interpretações do que seja a lei, baseada na literalidade, pelos juristas. No meu caso, já teria feito um aborto ilegal. Que legisladores são estes,que não podem interpretar as leis, de acordo com princípios maiores? Pelo que sei, a lei pode ser interpretada, e isto se chama "jurisprudência". Estou errada?

12-Simone Born, jurista:
É bom esclarecermos que por "jurisprudência" devemos compreender como "casos julgados"; quando vários casos seguem no mesmo sentido elas fazem parte desta quanto ao tema em questão.
Mas, para ser jurisprudência é necessário que o magistrado aplique a lei ao caso concreto.

13-Cibeli Verani, antropóloga:

Parabéns, Roland, por levantar a questão dos conceitos, culturalmente determinados, diversos entre Nascituro; feto e embrião. Gostaria que você enfatizasse, segundo o background filosófico E ANTROPOLÓGICO, o conceito de PESSOA, de uma forma global, pois não podemos mais continuar a pensar,cientificamente ou filosoficamente, neste novo milênio, em "seres (humanos ou não)", sem esta noção absolutamente diversa e cultural, do que seja uma PESSOA HUMANA, em termos científicos (i.e. antropologicamente relativisados segundo a conjuntura e estrutura social em questão).

14-Simone Born de Oliveira, jurista:
Volto a questão do princípio constitucional, maior do que a lei penal inteira, que visa a tutela da "dignidade humana"de todos os seres.
Tanto da mãe que gesta quanto do feto que se desenvolve para morrer em seguida por "impossibilidade" total de vida extra útero, bem como do pai que permanece na expectativa de que algo está vindo e que não será para ficar com ele em seus braços, mas simplesmente para atender aos anseios de um registro de nascimento e outro de óbito, com todo o funeral e acompanhamento.
Desculpem, mas eu também pactuo da visão da nossa antropóloga quanto a hipocrisia do julgador em não aplicar o princípio constitucional...ou será da ignorância jurídica do Ministério Público ( e da PGE com seus procuradores ) que não consegue vizualizá-los na legislação maior? Afinal: o magistrado somente julga de acordo com o que lhe chega nos autos e como prova.
No RS temos decisões fantásticas em favor do reconhecimento da união estável entre homossexuais, com pensões, distribuição de bens e etc. Há lei que ampare? Sim: a lei Maior, a Constituição Federal com seus princípios. Cujos quais a lei ordinária ( códigos e etc.) ignora. Foi notícia nacional o registro das uniões em cartório, isto é um avanço em prol de cumprirmos com a igualdade tão belamente colocada no papel. Independentemente de termos a mesma orientação sexual deles ou de outros, não cabe a nós todos dizer o que achamos melhor ou pior, o Estado deve tutelar o interesse de todos que o compõem.

15-Cibeli Verani, antropóloga
Simone! Agradeço muitíssimo seu apoio teórico-jurídico .A noção de ser humano (PESSOA) varia de cultura para cultura e de, na nossa sociedade urbanizada globalizada, de família e indivíduo.
As leis e a burocracia TÊM, portanto, que ser mais ágeis que 20 ou 30 anos (tempo que leva a lei para ser proposta e aprovada, na nossa cultura brasileira - altamente burocratizada) para se adequarem aos "costumes" ou a uma jurisprudência menos arcaica. Não é problema somente do "legislativo"; mas também do "judiciário", interpretarem as leis de acordo com os valores maiores que estão na constituição ou na filosofia humana.
Nesse ponto, paro, pois o que é HUMANO, tenho certeza, apesar de ter que relativizar os valores diversificados fundamentais de cada cultura, enquanto antropóloga, EH BASTANTE SEMELHANTE, de Bangladesh ao Paquistão; de Angola ao Brasil; e do Brasil as pequenas tribos guerreiras de Rondônia, contactadas na década de 60....Dos guerreiros Pathan paquistaneses aos guerreiros tupi-mondé de Rondônia, encontro diferenças apenas superficiais.E por experiência vivida, não somente teórica (como, dizem, a dos estruturalistas), de antropóloga.
PS: sou uma antropóloga de formação estruturalista, mas que dá bastante importância aos aspectos valorativos (e não somente aos cognitivos) universais da Cultura (e filosofia) Humana, tentando unir Lévi-Strauss a Bateson; Mauss; Dumont; Marx; Weber; etc.). Pois sou antropóloga da saúde e isto quer dizer trabalhar com a vida (e a morte) humana, interculturalmente. E com MUITA experiência de campo....mais até que de inúmeros antropólogos (e médicos; sanitaristas; etc.) que não são "de gabinete"....

16-Tatiana Carvalho, jurista:
Gostaria de manifestar a minha opinião sobre a antecipação de parto de feto com anencefalia.A discussão foi motivada pelas decisões dos Tribunais Superiores de nosso País: Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.Primeiramente, esclareço que utilizarei a expressão antecipação terapêutica do parto para casos de fetos portadores de anencefalia. Entendo que a expressão aborto não deve ser usada na presente situação, pois não estamos tratando de aborto, que consiste na interrupção da vida intra-uterina viável. Estamos diante da interrupção de vida intra-uterina inviável, pois é certo que este feto não sobreviverá.
A questão ao meu ver não deve ser apenas repensada juridicamente, mas também socialmente para alcançarmos a lucidez de acreditar que o fato em discussão não deve ser entendido como aborto e sim como antecipação terapêutica do parto.
Entendo perfeitamente a indignação das pessoas, em especial as que não pertencem à comunidade jurídica, pois não se pode conceber que o cidadão não tenha a certeza de que o ingresso no judiciário seja a via indicada para que ele obtenha a satisfação de seu direito de forma justa e legal. Lamentável que por decisão judicial uma gestante tenha sido obrigada a suportar uma gravidez que apenas lhe trazia sofrimento. Sem citar que alguns relatos médicos indicam que este tipo de gestação pode inclusive causar danos físicos à mulher.
Juridicamente, penso que atualmente as decisões judiciais devem ser proferidas depois de estudo profundo dos direito e garantias envolvidas. No presente caso, deve-se levar em consideração a proteção do feto portador de anencefalia (má formação do encéfalo e da calota craniana - incompatível com a vida extra-uterina) e a proteção à saúde da mulher. Adotando, para tanto, o conceito de saúde indicado pela OMS (englobando a saúde física/psíquica/mental).
Em outras palavras, deve-se pesar os direitos garantidos pela Constituição Federal: i) direito à vida (da criança) e ii) direito fundamental da mulher à dignidade, à saúde e à autonomia reprodutiva.
Ademais, se não estamos tratando de aborto e sim de antecipação do parto, cumpre dizer que diante da ausência de previsão legal prevendo a antecipação do parto o intérprete deverá irremediavelmente recorre aos princípios gerais do direito. Destarte, mais uma vez, deverá o intérprete pesar o valor mais importante a ser protegido: o direito à vida inviável de um feto ou direito fundamental da mulher à dignidade, à saúde e à autonomia reprodutiva.
Deve-se admitir que a antecipação terapêutica do parto de fetos com anomalias graves, que comprometem a sua vida extra-uterina, proteja a saúde física e psíquica da gestante, por demais abalada com a dor e sofrimento de estar gerando um ser com a morte anunciada. Entendo que esta deve ser a visão dos nossos julgadores.
Ademais, para aqueles que acreditam tratar de aborto o caso em exame. Ainda assim, entendo ser muito fácil dizer que a hipótese em discussão não encontra previsão no Código Penal, e, portanto, não compete ao juiz - intérprete da lei- acrescentar mais uma hipótese legal, afirmando que o legislador não incluiu propositalmente.
Certamente, não compete ao juiz legislar, mas compete ao juiz interpretar as normas legais de forma conjunta. Compete ao juiz considerar que o Código Penal data de 1940. Compete ao juiz ter a certeza de que este Código encontra-se cientificamente e socialmente defasado. Compete ao juiz interpretar as normas de forma não apenas literal e sim de forma a entender a racio legis. Compete ao juiz entender que o Código Penal procurou proteger a saúde da gestante.
E, paradoxalmente, compete ao juiz atual tentar alcançar o bom senso do legislador de 1940. Pois o legislador de 1940 já protegia a saúde física/psíquica/mental da mulher em contrapartida ao direito de vida do feto ao contemplar duas exceções para autorização da interrupção da gravidez: primeiro quando a vida da gestante está em iminente perigo, inviabilizando a gestão e a segunda quando a gravidez for resultado de estupro (art. 128). Atualmente temos um intérprete que não consegue proferir decisão com este raciocínio alegando os limites impostos pelas leis.
Será que vamos conseguir progredir e alcançarmos decisões judiciais para apaziguar os conflitos ou vamos ter decisões para aumentar ainda mais os conflitos sociais?

17-Ligia Frias, estudante de direito, 10ºperíodo:
Desconsiderando o fato de eu não achar fácil dizer que o magistrado deva aplicar, neste caso, a letra fria da lei, fiquei muito feliz com seu e-mail...
Seu raciocínio é bastante consistente e resume quase todas as dúvidas que me fazem apenas "inclinar", como disse, e não defender a gestação até o fim...
Seria legal que pudéssemos avançar na questão da dignidade da pessoa humana e no sopesamento dos princípios Constitucionais.

18-Firmin Rolan, filósofo:
Prezada Tatiana,
Li com interesse seus comentários, mas, como de costume, tenho minhas dúvidas sobre muitas coisas e devo, portanto, voltar à minha preocupação com o sentido das palavras e seus possíveis efeitos sobre o esclarecimento dos problemas.
De fato, penso que sua proposta de substituir a palavra "maldita" aborto pela expressão antecipação terapêutica do parto só complica mais o já complicado e problemático cenário em pauta, e isso independentemente de sua eventual pertinência jurídica. No entanto, nesta questão específica, o que está em jogo não é só rezar pela cartilha da lei porque - como você justamente lembra a lei data de 1940 - a questão deve ser debatida num contexto mais amplo da lei, como pode ser o âmbito ético e social.
Mas, para tanto, é sempre bom começar preocupando-se com o sentido e a utilização das palavras, pois estou convencido que muitos problemas só são tais devido à utilização indevida das palavras e, portanto, dos conceitos e das argumentações decorrentes. Penso, também, que este é meu papel nesta discussão na qualidade de bioeticista e lingüista. Então, vamos lá:
Semanticamente, aborto significa (da etimologia ab- , negação, e oriri, "nascer") "não nascer" ou, se preferirmos, "morrer ao nascer"), ao passo que parto (da etimologia partu(m), derivado de parere, por sua vez do indo-europeu *parens, com o duplo sentido de "pôr no mundo" e de "parente") pode significar "expulsão do feto do corpo da mãe" (Houaiss).
Portanto, sua interpretação é prima facie correta se adotarmos o sentido da palavra parto. E, aparentemente, o é ainda mais se adotarmos a expressão antecipação terapêutica do parto.
No entanto, isso não esclarece a sua recusa do termo aborto, nem sua "argumentação" serve para termos idéias mais claras porque seu argumento é completamente circular, isto é, logicamente falacioso. Com efeito seu argumento (ou da linguagem jurídica? Gostaria de ser informado sobre isso em minha ignorância abissal!) é o seguinte:
- "Entendo que a expressão aborto não deve ser usada (...) pois não estamos tratando de aborto, que consiste na interrupção da vida intra-uterina viável [mas sim] inviável, pois é certo que este feto não sobreviverá."
De fato, em sua argumentação você não explica porque não usar a palavra aborto, se é verdade que esta significa "morrer ao nascer".
O que me parece (mas posso evidentemente estar errado) é que a "eufemização" consistente em substituir uma palavra polêmica (aborto)por uma expressão em nada esclarecedora ("antecipação terapêutica do parto"), mesmo considerando a preocupação de inserir o termo terapêutico, de fato não permite sair do impasse argumentativo, isto e', da circularidade lógica.
E volto a insistir: enquanto não repensarmos os termos jurídicos "criança" e "nascituro" (ver minha intervenção anterior), não chegaremos a ver com mais clareza o problema.
De fato: abortar é "pôr no mundo" um ente humano (e não propriamente um "ser", pois nunca será "alguém", mas tão somente uma parte de ser por algum tempo limitado), o qual tem muito menos o direito à existência (qual existência? Com qual "qualidade de vida"?) do que a parturiente.
Já finalizando: me parece que neste tipo de argumentação esteja se insinuando, apesar das boas intenções sanitárias (indicadas pelo uso do adjetivo "terapêutica"), a ideologia religiosa segundo a qual uma vida - independentemente de seu peso para o potencial, mais improvável titular - vale sempre e em qualquer circunstância, mesmo que cause sofrimentos evitáveis à gestante, a qual é uma titular de fato e não potencial de sua vida. Em suma, existe uma falta de proporcionalidade na argumentação, que pode muito bem ser o produto de preconceitos não explicitados e que devem ser banidos para evitar sofrimentos inúteis e evitáveis, como bem deveria saber qualquer profissional que trabalhe no campo sanitário, seja ele sanitarista propriamente dito, jurista ou bioeticista.